四川德途律师事务所

《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，这是关于合同无效的一般条款。但如何理解和适用其中的“强制性规定”，成为困扰审判实践的难题。《合同法解释（二）》第十四条对“强制性规定”作了限缩性解释，即合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指“效力性强制性规定”，排除了纯粹管理性强制性规定对合同效力的影响。

民事活动强调私法自治，当事人有根据自己的意志订立合同的权利和自由，但当事人之间就某项民事行为达成的合意还须符合国家意志才能得以实现，如果不符合国家意志，法律将会对该民事行为作出否定性的评价，从而阻却该民事行为法律效果的实现，国家意志通常通过法律、行政法规的强制性规定体现出来。所谓强制性规定，系与任意性规定相对，是指直接规范行为人的意思表示或者事实行为，不允许行为人依其自由意思而加以改变或者排除适用，否则，将受到法律制裁的法律规定。考察法律、行政法规中的强制性规定，具有多种情形：有些严格禁止任何人在任何时候从事某种行为，有的仅规范一方当事人的资格、行为等，有的则完全出于行政管理之需要，等等。由于不同的强制性规定的规范意旨和欲实现的目的不同，使得强制性规定与合同效力之间的关系变得复杂和难辨。

效力性规范和管理性规范的划分，最初起源于德国、日本，后由史尚宽先生介绍到我国，逐渐被我国学者和司法实践所接受。史尚宽先生认为，强行法得分为效力规定和取缔规定（即纯粹管理规范），前者着重行为之法律行为价值，以否认其法律行为效力为目的；后者着重行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的，即指对于违反者加以制裁，以防止其行为，非以之为无效者。[1]在史尚宽先生这一学说的基础上，后来的学者普遍认为，效力性强制性规范与管理性强制性规范是根据强制性规范是否对私法上行为的法律效力有影响而作出的划分，所谓效力性强制性规范，是指对违反强制性规范的私法上的行为，在效力后果上以私法的方式予以一定制裁的强制规范。当事人所预期的私法上的法律效果因此会受到一定消极影响，或者无效，或者效力待定等。纯粹管理性规范则相反，是指对于违反行为，当事人所预期的私法上的效果不会受到私法上的制裁的强制规范，但并不排除可能受到刑事上或者行政上的制裁后果。[2]

尽管在理论上有明确的区分，但在司法实践中如何区分效力性强制性规范与管理性强制性规范，仍然缺乏一个具体、明确、统一的标准。实际上，这种划分自被传到我国之时，就引起理论上的争议。观点一认为，该类区分只有概念和学理上的区分意义，本身并不包含区分标准，不具有判断强制性规范对合同效力影响的功能，司法适用价值非常有限。观点二认为，这种区分方法从概念逻辑上讲是一种循环论证，不是违反了效力规范合同才无效，而是导致合同无效的强制性规范，才被称之为效力规范，效力规范是判断的结果而不是原因，是判断的结论而不是判断的手段。为了在具体案件中准确识别效力性强制性规定，统一裁判标准，理论和实务界都作出了积极的努力。如王利明教授提出三分法：第一，法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；第二，法律、法规虽然没有规定违反该规定，将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应属于效力性规定；第三，法律、法规没有规定违反该规定，将导致合同无效或不成立，违反该规定若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定。[3]朱庆育教授以强制性规范的规范意旨作为判断标准，认为，若某项法律禁令未直接给出违反后果，在判断该规范对于合同有效性的影响时，需要回答的问题是：违反禁令的合同，若为有效，是否势将导致规范意旨落空？如果答案肯定，合同即应归于无效；否则无妨听其有效。[4]也有学者认为生效管制型（禁止当事人不得为某一类型的合同）多为效力性强制性规定，市场准人资格的规定为管理性效力性规定。司法实务界多从效力性强制性规定的类型化着手，试图提炼出具有可操作性的识别方法。[5]

《合同法解释（二）》出台后，为了准确区分效力性强制性规范和管理性强制性规范，最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中作出规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定无效”。结合上述指导意见的精神，可以从正反两个方面来识别效力性强制性规定。在肯定性识别上，首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，该规定属于效力性强制性规定。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。在否定性识别上，应当明确法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益的，法律、行政法规的强制性规定仅是为了行政管理或者纪律管理需要的，一般都不属于效力性强制性规定。从强制性规定的立法目的进行判断，若仅是为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则可认为并不属于效力性强制性规定；从强制性规定的调整对象来判断，效力性强制性规定针对的都是行为内容，管理型强制性规定单纯限制的是主体行为资格。[6]值得注意的是，《民法总则》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，亦采取了效力认定上区分效力性强制性规定和管理性强制性规定的态度。