四川德途律师事务所

中途停运权是英美法国家或者地区的一种典型制度，我国《合同法》第308条规定了此种制度。本司法解释的该条（《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二》第三十九条）对破产案件中出卖人行使中途停运权、取回标的物的方式及其条件和法律效果作出了规定。出卖人行使该项取回权时，可以通过承运人或者实际占有人行使权利，承运人或者实际占有人应当按照出卖人的要求保障其取回权的实现。

出卖人行使该项取回权时，应当通知承运人或者实际占有人。具体而言，出卖人对在运途中标的物行使取回权的方式有两种：（1）通知承运人或者实际占有人中止运输、返还货物、变更到达地；（2）通知承运人或者实际占有人将货物交给其他收货人。就第一种方式而言，出卖人通过中止运输、返还货物或者送至新的到达地的方式取得货物的所有权；就第二种方式而言，出卖人通过变更收货人的方式，取得货物的所有权（由第三人辅助占有）或者将其转卖给第三人。此时需要注意两个问题：（1）出卖人实现对在运途中标的物取回权后，买卖标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。这个原因非常简单，因为出卖人此时是该标的物的实际所有权人。但是这里的例外情形是，如果出卖人以转卖的方式要求承运人或者实际占有人把标的物交付给第三人，则第三人须承担买卖标的物毁损、灭失的风险；（2）出卖人通过此种方式行使取回权给承运人造成损失的，应当赔偿承运人的损失。

原则上，承运人或者实际占有人应当按照出卖人的要求保障取回权的实现。如果承运人或者实际占有人没有按照要求保障出卖人的取回权实现，导致买卖标的物最终交付到管理人的，因出卖人主张行使取回权时符合《企业破产法》第39条规定的条件，即使买卖标的物事后到达管理人的，出卖人仍然有权向管理人主张取回。管理人不得以标的物已经不符合在运途中的要件为由，拒绝其取回权行使。

另外，如果出卖人在标的物在运途中，由于特殊原因无法通过承运人等行使取回权的，也可以直接向管理人主张取回。待货物到达管理人后，管理人应当将标的物返还给出卖人。

在此种情形下，需要注意的一个问题是，出卖人向买受人的管理人行使取回权时，是否必须以出卖人提出解除买卖合同为前提条件？我国台湾地区“破产法”第111条规定：“出卖人已将买卖标的物发送，买受人尚未收到，亦未付清全价而受破产宣告者，出卖人得解除契约，并取回其标的物。”有的台湾学者据此认为，出卖人行使取回权，应当以其主张解除买卖合同为要件。出卖人只有在依法解除买卖合同并退回已收取的部分对待给付的前提下，才能行使取回权，收回标的物。但也有学者认为，出卖人取回权成立于买受人的破产程序启动之后，出卖人对标的物的取回权是物权性权利，无须以解除买卖合同为前提。我国也有学者支持后一种观点，认为后一观点更有利于维护权利人的收益，也与我国破产法未要求须先解除买卖合同之规定相符，应予采纳。[1]我们认为，出卖人取回权的行使不以提出解除合同为前提条件。但是，取回权行使后可能导致合同终止。所以，出卖人向买受人的管理人行使在运途中标的物取回权的，应当向债务人返还其已支付的货款，从而达到恢复原状的法律效果。