四川德途律师事务所

法律依据

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十五条　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》

用人单位调整劳动者工作岗位的，如何处理？

用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位的，经审查用人单位证明生产经营情况已经发生变化，调岗属于合理范畴，应支持用人单位调整劳动者工作岗位。

用人单位与劳动者在劳动合同中未约定工作岗位或约定不明的，用人单位有正当理由，根据生产经营需要，合理地调整劳动者工作岗位属于用人单位自主用工行为。判断合理性应参考以下因素：用人单位经营必要性、目的正当性，调整后的岗位为劳动者所能胜任、工资待遇等劳动条件无不利变更。

用人单位与劳动者签订的劳动合同中明确约定工作岗位但未约定如何调岗的，在不符合《劳动合同法》第四十条所列情形时，用人单位自行调整劳动者工作岗位的属于违约行为，给劳动者造成损失的，用人单位应予以赔偿，参照原岗位工资标准补发差额。对于劳动者主张恢复原工作岗位的，根据实际情况进行处理。经审查难以恢复原工作岗位的，可释明劳动者另行主张权利，释明后劳动者仍坚持要求恢复原工作岗位，可驳回请求。

用人单位在调整岗位的同时调整工资，劳动者接受调整岗位但不接受同时调整工资的，由用人单位说明调整理由。应根据用人单位实际情况、劳动者调整后的工作岗位性质、双方合同约定等内容综合判断是否侵犯劳动者合法权益。

法官解析实务常见问题

1．如何判断用人单位单方调岗的正当性、合理性？

合理调岗是用人单位的自主用工行为，用人单位在调整劳动者工作岗位时应当符合法律规定或劳动合同的约定。

法律规定方面，《劳动法》第二十六条、《劳动合同法》第四十条规定中均提到“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”或“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。上述法条赋予了用人单位在法定条件下行使单方调岗的权利。

劳动合同约定方面是本难点问题适用解答的重点。劳动合同中没有约定用人单位可以在何种情况下对劳动者进行调岗的，用人单位对劳动者的调岗一般不得超出劳动合同约定的工作岗位的范围。即使用人单位与劳动者约定可以进行调岗情形的，也要判断用人单位单方调岗行为的必要性、正当性、可行性，审查用人单位的调岗行为是否构成自主用工行为的滥用。对于调岗行为应具有的必要性、正当性、可行性，用人单位应承担举证责任。

就必要性，即用人单位作出调岗决定必须是基于用人单位生产经营所必须，如企业内部结构调整、外部经济环境变化而导致用人单位不得不对劳动者的岗位进行调整。就正当性，即用人单位调岗的目的必须是正当的，不得带有侮辱性，不得“行整人之调职”，不得有以调岗来降低劳动者工资、逼迫劳动者辞职等不正当的目的和动机。就可行性，要求调岗不得对劳动者的劳动报酬及其他劳动条件作不利变更，并且调整后的岗位应为劳动者能力上所能胜任。

实践中，一些用人单位为了扩大调岗权，常常采取以下两种做法：

一是在劳动合同或规章制度中约定“用人单位有权根据自身需要调整劳动者工作岗位，劳动者应当服从”，在可调整情形并未明确的情况下一概免除用人单位的法定义务、排除劳动者权利；二是将劳动者的岗位约定地过于模糊、笼统，利用“大岗位”条款来剥夺劳动者与用人单位约定工作岗位的权利。

这两种做法都可能构成调岗权的滥用，不能仅以此即作为调岗合法的依据。对于第一种情况，除了要审查劳动者的真实意思之外，还应当重点审查调岗行为的正当性。例如，2006年上海市高级人民法院民一庭作出的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》中规定：“……劳动合同中虽有对工作岗位的约定，但调整的条件和指向不明确的，用人单位应当提供充分证据证明调整的合理性，用人单位不能证明调整合理性的，劳动者可以要求撤销用人单位的调整决定。”对于第二种情况，则应当参照“实际履行原则”，根据劳动者实际工作的岗位确定劳动合同约定的岗位。

2．调岗后能否降薪？

《劳动法》与《劳动合同法》没有规定调岗后薪酬是否可以发生改变，特别是当岗位级别降低时，薪酬标准是否可以随之下降。劳动合同虽然要受到较多国家强制性规范的约束，如最低工资、最高工时等劳动基准以及法定的解除制度等，但其本质仍属于合同，仍应贯彻意思自治原则，即用人单位与劳动者应就提供劳动、支付报酬这一基本要素形成合意。《劳动合同法》第三条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。

但如果双方之间劳动合同没有约定用人单位享有根据劳动者的工作岗位确定劳动报酬的权利，用人单位是否有权利调岗并调整劳动报酬呢？《劳动法》第四十六条、第四十七条规定工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬；用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。岗位管理应包含岗位的薪酬管理，岗位变动也往往伴随着岗位报酬标准的变动，法律规定了用人单位在员工不胜任前提下可以调岗，该权利应包括履行新的岗位薪酬标准、新的考核办法等等。劳动者因不胜任工作而被调整到新的岗位，其薪酬应当根据新岗位的标准确定，否则有违于“同工同酬”的基本立法思想。

另一方面，为了防止企业调薪权利的滥用，充分保障劳动者的合法权益，用人单位在调薪操作时应当基于以下前提：一是有明确的岗位职系和薪酬对应标准；若无制度规定和合同约定，调岗后的薪酬标准应当协商确定，而不能由用人单位单方确定；二是与劳动者书面确定新的岗位与报酬标准；三是如果是降薪，用人单位可考虑给予劳动者适当的过渡期，如从调岗后的次月降薪，而非调岗后的次日就降薪，体现出用人单位对劳动者的照顾和保护。

3.用人单位对劳动者调整工作岗位不符合必要性、正当性、可行性的要求，如何处理？

调岗、调薪错误的，用人单位应赔偿劳动者损失。用人单位对劳动者调岗、调薪不符合必要性、正当性、可行性的要求，而给劳动者造成损失时，用人单位应对劳动者给予赔偿，即应参照劳动者原岗位工资标准补发差额。

用人单位对劳动者调整工作岗位不符合必要性、正当性、可行性的要求，对于劳动者主张恢复原工作岗位时，应以恢复原工作岗位为原则，但也不能“一刀切”一律恢复原工作岗位，而应根据实际情况进行审查。经审查确实难以恢复原工作岗位的，可释明劳动者另行主张权利，如解除劳动合同支付经济补偿等。此时可以比照《劳动合同法》第四十六条第一款第二项处理。在释明后劳动者仍坚持要求恢复原工作岗位，可判决驳回劳动者主张恢复原工作岗位的请求。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

(七)法律、行政法规规定的其他情形。

4.如何审查企业用人单位对劳动者调岗不调薪的行为是否合法？

企业用人单位对劳动者调岗不调薪的行为是否合法，可以尝试从调整行为是否履行法定程序为依据进行程序性审查。根据《劳动合同法》的规定，单位与个人建立劳动关系属要式法律行为，应当订立书面的劳动合同。在劳动合同中，劳动岗位的约定条款与劳动者的劳动条件、劳动强度、劳动待遇等问题息息相关，是劳动合同中的核心条款，对双方的权利义务有重大的影响。因此，《劳动合同法》第三十五条(劳动合同的变更)特别规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

实践中，用人单位对劳动者的岗位进行调整的过程中，并不与劳动者签订任何补充协议，仅仅以传达通知的形式让劳动者签收。而单位内部的通知实际上是行政管理的一种方式，与合同意义上的协商一致不属于同一范畴。用人单位让劳动者签收通知，缺乏协商一致和签订补充协议的过程，不符合法律关于劳动合同变动的形式要求。在劳动者不认可的情况下，单位关于变更劳动合同内容的通知只能认定为单位的单方行为，不发生合同变更的效力。