四川德途律师事务所

管理人是破产程序的主要推动者和破产事务的具体执行者。管理人的能力和素质不仅直接影响企业破产的质量和效率，还关系到破产企业的命运与未来发展。2007年最高人民法院根据企业破产法的精神发布了《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》两个司法解释，企业破产法和上述两个司法解释形成了目前管理人制度的基本法制格局。11年来，各地法院按照管理人法律制度的要求制定了管理人名册，在个案中依法指定管理人，开展对管理人的指导，较好地处理了一批企业破产案件，实现了债权人、债务人及其他相关利益主体的利益公平保护。同时，管理人队伍也在办理破产案件的实践中得到了锻炼，破产管理人的经验和水平得到了提升。随着企业破产的依法铺开和深入推进，管理人制度运作实践中出现了很多新的问题，现行制度在很多方面表现出了与新情况、新问题不适应、不协调的状况，既制约了管理人职能的发挥，也不利于切实运用破产手段促进企业、产业新的发展。

（一）破产管理人实践中的问题

1.管理人结构不合理。由于各地法院管理人名册中只包括律师事务所、会计师事务所和破产清算事务所，以及上述机构中的从业人员，所以在企业破产中担任管理人的只是律师、会计师等人员。这种模式更多的是立足于企业的清算价值而从法律、财务角度对企业进行把脉。但是，破产企业除具有清算价值外，可能还具有运营价值。判断破产企业是否具有运营价值以及如何制订最佳的重整方案来展现企业的运营价值，需要具有企业经营能力和管理经验、专业技术知识的人员来判断和进行，先前的管理人制度未为这类人员提供通向破产管理的通畅入口。

2.管理人指定方式以及对管理人的管理存在不足。法院指定管理人多数都是在管理人名册中采取摇号、抽签等方式随机指定。对比较简单的企业破产案件采取随机方式指定管理人，管理人都能够依法完成破产管理工作。但是，这种方式虽可避免管理人指定中的恣意现象，对于复杂的破产案件，尤其是破产重整案件，采取随机方式指定的管理人有时不能胜任，无法依法履职，对破产工作的质量和效果造成较大的不利影响。

3.管理人的职责及与法院的职能划分不清晰。管理人缺位与法院越位的现象并不鲜见，对于一些本应由管理人作出商业判断的事项，管理人常常提请法院决策，这种怠于履行职责的行为导致了其从破产程序中的决策者沦为简单的执行者，不仅有违法律的规定，而且不利于管理人独立地位的塑造和责任意识的强化。

4.管理人执业保障和队伍科学发展机制尚未形成。由于未建立管理人报酬保障机制和管理人行业组织，管理人执业动力、执业意愿、执业水平都受到较大影响。当前，尤其是破产费用缺乏导致无法支付管理人报酬的问题比较突出，企业无产可破或财产不足以支付管理人报酬时，管理人往往对工作消极应付，有的甚至拒绝履职。

我们认为，管理人制度问题是破产法律制度完善中的瓶颈问题，而上述几个问题又是突破瓶颈的关键。这些问题不解决，管理人法律制度的目的就难以圆满实现。《会议纪要》在管理人制度的完善部分对上述问题的解决作出了尝试和努力。

（二）优化管理人结构，促进搭建优质管理人团队

确保在企业破产中有优秀的管理人可供选择，搭建优质、合理的破产管理人团队，是完善管理人制度时应首先考虑的问题。《会议纪要》第4条、第5条就此作出了明确。

第一，改善管理人结构。虽然目前法律、司法解释将管理人限于律师、会计师等中介机构及其从业人员，但在具体的破产企业管理中，法院仍有必要根据单个企业的实际情况，指导上述中介机构吸收熟谙企业特点和运营规律，具有专业技术知识、经营能力的非中介机构类人员参与破产管理，确保企业破产病因诊断准确、企业拯救药方对症有效、经济资源配置整合合理。这既是人民法院在指定管理人时必须考虑的因素，更是管理人在实际搭建工作团队时必须认真研究和解决的问题。人民法院在指定管理人后，可以对管理人搭建工作团队提出必要的建议。

第二，许可管理人异地执业。原先，管理人多数是从受理破产案件法院本地制定的管理人名册中指定，这既导致优秀管理人无法跨地域执业从而无法形成有效竞争，又产生了由于本地管理人能力不强使破产受阻等问题。《会议纪要》在总结经验的基础上提出探索管理人跨区域执业，既有利于从个案中遴选出最佳管理人，更有利于管理人在更广泛的市场进行竞争，提升管理人素质。许可管理人异地执业的目的是确保破产案件能够遴选到优秀且合适的管理人，提高破产管理水平和强化破产管理职责，所以法院在许可异地管理人执业时也要考虑异地管理人是否能够切实承担破产职责这一因素。

第三，准许管理人联合执业。从地域范围看，管理人的地区发展很不平衡，破产管理的整体水平有待提高。虽然各高级法院和一些中级法院都建立了管理人名册，但是很多地方因破产案件数量较少，很多入册的中介机构并无破产管理的实践经验。相反，有的地方通过处理大量破产案件，管理人积累了较多经验。从行业特点看，律师、会计师等不同机构和人员各具优势，具备联合执业的需求、基础和经验。准许管理人联合执业，通过管理人间相互传帮带，实际上有利于在更大的范围选择管理人，优化管理人结构。但是，需要注意的是，在管理人联合执业的问题上，法院不能“拉郎配”，而是要尊重各相关中介机构的意见。而且，各具备资质的中介机构请求联合担任同一破产案件管理人的，除符合自愿协商的条件外，人民法院还应当从中介机构是否优势互补、能否做到权责一致等方面考虑是否有必要准许联合执业。

（三）改进管理人指定方式，加强对管理人的管理

按照之前的法律规则，法院指定管理人应采取随机方式指定为原则、竞争方式指定为例外的模式。《会议纪要》第6条、第7条分别从以下两方面对这一模式进行改进。

一方面，加强竞争方式指定的分量。《会议纪要》印发前，《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第二十一条第一款规定：“对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，人民法院可以采取公告的方式，邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。参与竞争的社会中介机构不得少于三家。”所以，采用竞争方式指定管理人在以前只是例外地存在于金融机构破产和其他极少数在全国有重大影响的破产案件中。实际上，如果继续将竞争方式限定在上述范围内，而对上市公司破产案件、在本地有重大影响的破产案件，还只能采取随机方式指定管理人的话，结果就是选定的管理人难以胜任企业破产管理，难以量身制定企业最佳破产方案，严重影响破产效果。《会议纪要》第7条明确指出破产案件中可以引入竞争机制，进一步打开了适用竞争方式的大门。而且，该条进一步确立了上市公司破产等类型案件一般应采取竞争指定原则。

另一方面，实行对管理人的分级管理，降低管理人指定的制度性成本。管理人分级管理，是法院在综合考虑管理人专业水准、工作经验、执业操守、工作绩效、勤勉程度基础上，将同层次的管理人编入同一等级中，分别管理，分别考核。分级管理后，法院可以综合考虑破产案件的复杂程度和影响程度，选定在特定等级的管理人中来指定。在该等级中，如果采用竞争方式指定管理人，可以避免甄别不同层次管理人而发生的内在成本；如果采用随机方式指定时，可以消除不能胜任工作管理人产生的外部成本。分级管理是一项新的制度，法院应当在听取破产利害关系人、相关主管部门意见的基础上建立管理人评价档案，作为管理人水平的评价依据。应当设立严格、规范的准入、考评及淘汰机制，实现对管理人名册的动态管理。当前，已经设立了专业的清算与破产审判庭的中级法院，应当加强对管理人的分级管理。

（四）廓清管理人职权范围，落实管理人职责

管理人依法行使职权、切实承担管理责任是企业破产有效进行的重要保障，《会议纪要》第8条、第9条、第11条在管理人的职权和责任方面提供了指引。

第一，管理人要切实承担其职能。虽然企业破产法规定了管理人的法定职能和权限，但由于企业破产事务的复杂性和相关事务性质的模糊性，使得长期以来企业破产中审理破产案件法院（法官）的工作职能与管理人的职能并不清晰。比如，有的管理人对破产企业的日常费用开支计划均报经法院（法官）批准，法院如果不作出指令，管理人便不采取行为。这显然是不妥的。《会议纪要》明确指出，法院不得代替管理人作出本应由管理人自己作出的决定，管理人也不得将职责进行转让。这样规定的目的是确认并树立管理人法定主体地位，促进改善法院对管理人的监督方式，避免法院从程序的督导推动者变为破产事务的主导决策者。

第二，明晰重整管理人的特定职责。企业重整中如果是管理人管理的方式，一般来讲，管理人有较强的审慎履职动因，但如果是债务人自行管理的重整方式，管理人有时就缺乏积极、审慎履职的动力，往往对债务人的自行管理行为得过且过，充当橡皮图章或法院的传声筒。《会议纪要》第9条要求法院督促管理人制定监督债务人的具体制度，主要就是真正落实管理人监督职责，避免因管理方式不同而导致破产质效迥异。同时，《会议纪要》还对重整监督期间、重整等破产程序转化时管理人的职责进行了明确。

第三，设定管理人履职费用规则。管理人应当自行完成其职责范围的事项，但是，因破产企业的情况各异，每个破产案件中的具体破产事宜有时也很不相同，在管理人确实无法承担某些破产事务时，应当允许其聘请相关机构或人员帮助完成。此时，发生的有关费用如果由管理人从其报酬中支付的，法院无需干预；如果有关费用需要列入破产费用的，这相当于在管理人报酬之外又增加了破产费用的总额，此时应当经过债权人会议的同意。这也意味着法院在确定管理人报酬时要充分考虑管理人自行完成的工作量这一因素，切实避免有关费用在破产费用中被重复提取。

（五）加强执业保障，促进管理人队伍规范有序发展

《会议纪要》第10条、第12条、第13条从管理人报酬的支付、管理人报酬的资金保障、管理人协会建立三个方面进一步加强管理人的执业保障，促进管理人队伍规范有序发展。

第一，恰当发挥管理人报酬激励作用。法院应当根据企业破产工作的进展程度确定管理人报酬支付方式，既要避免一次性支付管理人报酬下管理人缺乏激励的问题，也要避免管理人长期无法获得合理回报而不能正常发挥作用。《会议纪要》第10条设计了分期支付为主、一次性支付为辅的报酬支付方式。

第二，推动建立管理人报酬等破产费用保障制度。破产企业往往经济状况不佳，很多企业没有财产或者全部财产已经被设定担保，导致管理人难以从企业财产中获得报酬。《会议纪要》明确要求各地法院采取争取地方财政部门支持、从破产案件管理人报酬中提取一定比例成立保障资金等方式来解决无力支付报酬问题。可以说，这个问题是今后一个时期破产审判机制完善的重点。最高人民法院也在协调有关国家机关建立破产费用保障制度，已经取得一定的进展。

第三，推动建立管理人协会。律师、会计师等中介机构分属不同行业，由于缺乏统一的管理人自律组织，实践中管理人水平参差不齐。从发达国家管理人制度发展经验看，建立管理人行业协会有利于强化管理人行业自治，提升管理人素质和水平。目前，一些地方已经建立了市级或省级管理人协会，取得了很好的效果，各地法院要勇于探索，这也是破产管理人规范管理工作的重点。当然，在管理人协会主管单位方面，虽然《会议纪要》没有明确，但各地法院要结合实际来解决，尤其是在今年新一轮政府机构改革后，各地要密切注意发挥有关行政机关在推动成立管理人协会方面的积极作用。